تقرير بحث الشيخ فاضل اللنكراني لسيدجواد حسينى خواه
81
قاعده ضمان يد (فارسى)
ثمن متعهّد مىشود كه عوض آن ( مثمن ) و مبيع را به مشترى بدهد ؛ مشترى نيز تعهّد مىكند در برابر دريافت مبيع ، ثمن ( عوض مبيع ) را به بايع تحويل دهد ؛ مرحوم شيخ انصارى قدس سره نام اين « عوض المسمّى » را ضمان معاوضى گذاشتهاند . ب ) نظريّه محقّق اصفهانى رحمه الله مرحوم اصفهانى در مورد معناى ضمان مىفرمايد : « ضمان عبارت است از اين كه يك چيزى ضمن عهده قرار مىگيرد و معناى ضمان چيزى جز تضمّن ، مضمون و مانند اينها نيست و به همين اعتبار كه شيىء در ضمن عهده قرار مىگيرد بر آن اطلاق ضمان مىشود ؛ و ضمان به معناى حفظ و رعايت نيست . ايشان در تقسيم و بيان انواع ضمان مىفرمايد : 1 ) گاه خود شخص مىآيد و چيزى را در عهده خودش قرار مىدهد ؛ مانند « عقد ضمان » كه ضامن خود مىگويد مديون است و متعهّد به پرداخت مضمون عنه مىشود ؛ و همينطور در مطلق معاوضات چنين ضمانى جريان دارد كه هر يك از بايع و مشترى ضامن مىشوند كه در برابر دريافت ثمن و مثمن ، بدل آن را به ديگرى بدهد . 2 ) و گاه ضمان از طريق جعل شارع و عرف است ؛ مانند غرامتهاى شرعيه ( كفّارات ) و غرامتهاى عرفيه كه اگر به عنوان مثال ، مكلّفى روزه خود را بخورد ، شارع مقدّس به عهده او كفّاره قرار مىدهد و شخص بايد كفّارهاى را كه شارع مشخص كرده است ، بپردازد . محقّق اصفهانى رحمه الله در انتهاى كلام خود بيان مىكنند كه در هر دو صورت ، ضمان داراى آثار وضعى و تكليفى است ، امّا معناى عهده ( ضمان ) به واسطه اختلاف آثار فرقى نمىكند . نكتهاى را كه بايد به آن توجّه داشت ، اين است كه كلام مرحوم اصفهانى با